Tiempo Argentino

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22 de Julio de 2014

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"La discordancia entre los tres jueces hace que el fallo de la causa Noble sea inaplicable"

Por:
Pablo Parenti

El fallo de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal en el caso de Marcela y Felipe Noble Herrera sería sin dudas una sentencia ejemplar si no fuera por el límite que intenta establecer en la comparación de los perfiles de ADN. El primer punto que resuelve el fallo (admitir la extracción de muestras biológicas con o sin consentimiento) es digno de elogio y está precedido de una exhaustiva fundamentación en la que se analiza la legislación vigente y se repasa la jurisprudencia de la Corte y de tribunales internacionales. Sin embargo, en el segundo punto los jueces reformaron el fallo de la instancia anterior, que había ordenado comparar los perfiles genéticos de Marcela y Felipe con todos los perfiles genéticos archivados en el Banco Nacional de Datos Genéticos (BNDG), y establecieron límites a la comparación que ensombrecen el fallo hasta el punto de hacerlo inaplicable.

Establecer límites a medidas de prueba puede ser razonable en muchos casos: si un juez intenta localizar un camión robado que supuestamente está en una casa compuesta por un gran galpón y dos habitaciones pequeñas, podría ser lógico que limite el allanamiento al galpón y no ingrese a las habitaciones, pues ello no sería necesario. Esta razonabilidad al limitar una medida de prueba no se da en el caso que comentamos.

En primer lugar, es claro que, a diferencia del ejemplo anterior, aquí no habría ninguna afectación de derechos por la circunstancia de que la comparación de perfiles se hiciera con todo el archivo del BNDG. El ADN ya tiene sus propios límites biológicos y no hay riesgo de falsos positivos. No tiene ningún sentido, entonces, limitar la comparación sólo a ciertos perfiles. Por el contrario, los límites impuestos crean graves dificultades, quizás no advertidas por los jueces de Casación.

Los jueces parecen haber partido de la premisa de que si los casos de Marcela y Felipe fueron apropiaciones en el marco del terrorismo de Estado, entonces sus progenitores debieron haber sido secuestrados antes de que los menores llegaran a poder de la familia de destino (Ernestina Herrera). Dando como fecha cierta las fechas en que los menores habrían sido llevados ante el juzgado de menores, Casación ordena que la comparación de perfiles genéticos no abarque los correspondientes a personas desaparecidas con posterioridad a esas fechas. Más allá de que se pueda discutir fuertemente si esas fechas pueden considerarse seguras, la premisa falla también por otras razones. 

Si bien es cierto que en la mayoría de los casos los padres de menores apropiados fueron secuestrados antes de la apropiación de sus hijos, ello no necesariamente es así. Hay progenitores que no desaparecieron (así, el caso de Abel Madariaga, quien hace poco tiempo conoció a su hijo Francisco) y puede haber casos de padres que desaparecieron luego de la apropiación de sus hijos. Un ejemplo hipotético pero posible: los padres dejan a su hijo con un tío y se esconden para no ser encontrados por las fuerzas represivas; tiempo después, secuestran al chico y a su tío, pero los padres no se enteran por estar incomunicados; seis meses después los padres son secuestrados y desaparecidos. Estos ejemplos claramente demuestran que la premisa que asume el fallo (que los padres debieron ser secuestrados antes de la apropiación de los menores) no es correcta; asimismo sirven para revalorizar lo que expresamente prevé la Ley 26.548 acerca de que la comparación debe hacerse con todo el archivo del BNDG. 

Esta previsión legal, que no fue respetada por el fallo, no es caprichosa, sino que es muy valiosa frente a casos donde lo que menos hay es certezas. Por otro lado, como ya se ha dicho, comparar con todo el archivo no produce ningún perjuicio, dado que no hay riesgo de falsos positivos.

Hay que agregar a todo esto que los tres votos que componen el fallo difieren al momento de definir el universo de perfiles genéticos a comparar. El juez García propone excluir de la comparación los perfiles vinculados a personas desaparecidas "con certeza" luego de las fechas señaladas; el juez Yacobucci propone hacer la comparación con los perfiles correspondientes a personas desaparecidas "con certeza" antes de esas fechas. Los resultados de ambas fórmulas son muy distintos (la primera es mucho más abarcadora que la segunda). Por otra parte, no se aclara qué significa "certeza" a estos efectos. ¿Se refiere a sentencias definitivas que determinen la fecha de las desapariciones de los posibles progenitores? Finalmente, el voto del juez Madueño alude a personas fallecidas o desaparecidas hasta la fecha de "nacimiento presunto" de Marcela y Felipe; es decir, se refiere a datos que se desconocen (no hay ninguna fecha presunta de los nacimientos) y, por otra parte, parece ignorar que muchos menores no fueron apropiados al nacer (en cautiverio), sino tiempo después.

Esta discordancia entre los tres jueces al momento de definir el universo de perfiles a comparar hace que el fallo sea directamente inaplicable (técnicamente no hay fallo). Es probable que la propia Cámara de Casación aclare esta cuestión, lo cual serviría al menos para que exista "una" decisión. Sin embargo, aun así, subsistiría un límite que no tiene justificación lógica, ni legal, y que dejaría fuera de la comparación perfiles genéticos que deberían incluirse.

En suma, la decisión de establecer un límite a la comparación no ha sido para nada feliz y ha empañado un fallo que es muy sólido al fundar que la extracción de muestras biológicas debe realizarse con o sin consentimiento.

Es muy probable que muchas de las circunstancias aquí señaladas no hayan sido advertidas por los jueces. La fijación de un límite temporal no fue planteada ni discutida por las partes; fue una decisión sorpresiva, tomada de oficio por los jueces, quienes de este modo se privaron de poder escuchar argumentos de esta índole antes de fallar. 

El debate previo a una decisión judicial no es un requisito meramente formal, sino que precisamente permite enriquecer la decisión. Cabe, entonces, dejar apuntado también este aspecto metodológico de la decisión que posiblemente haya influido en su resultado finalmente insatisfactorio.<