Tiempo Argentino

Edición: 30 de Julio de 2014 | Ediciones Anteriores

30 de Julio de 2014

+Buenos Aires

T14° H72%

Polémica entre constitucionalistas por el exceso de medidas cautelares

Roberto Boico, Daniel Sabsay y Gustavo Arballo opinaron ante Tiempo Argentino sobre el recurso más utilizado por la justicia para suspender la aplicación de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual. No hubo acuerdo.

Por:
Nicolás Eisler

La presidenta Cristina Kirchner insistió en la red social Twitter con sus críticas a la proliferación de medidas cautelares contra leyes aprobadas por el Parlamento y decisiones del gobierno nacional. Durante la madrugada de ayer cuestionó directamente la suspensión del artículo 65 de la Ley de Medios -referente a los cambios en la grilla de los canales de televisión- dictada por el juez bahiense Santiago Martínez en respuesta a un amparo de la firma Dorrego Televisión SA (ver aparte).
La presidenta reflejó en sus comentarios un escenario que desde hace algunos días se convirtió en el eje de una polémica entre los propios actores del Poder Judicial: la existencia o no de una "justicia cautelar", caracterización que alude al abuso de un recurso que el Código de Procedimiento Penal reserva para los casos en que la demora en la tramitación pone en riesgo el cumplimiento de una eventual sentencia futura.
Tiempo Argentino consultó a tres constitucionalistas respecto de la situación derivada de las últimas medidas cautelares que frenaron artículos de la Ley de Medios, resoluciones de la Autoridad Federal de Aplicación de esa normativa y la disposición número 100 de la Secretaría de Comunicaciones que dictó la caducidad de la firma Fibertel como proveedora de Internet.
Roberto Boico -asesor letrado de Madres de Plaza de Mayo-, Daniel Sabsay -titular de la ONG Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN)- y Gustavo Arballo, profesor de la carrera de Abogacía de la Universidad Nacional de La Pampa y autor del sitio saberderecho.blogspot.com, respondieron a un mismo cuestionario.
Mientras Boico advirtió sobre "la pretensión de algunos integrantes del Poder Judicial de asumir un protagonismo inédito a través del dictado de cautelares cuestionables y reñidas con el saber jurídico",  Sabsay defendió el recurso como "uno de los elementos más importantes para la protección de los Derechos Humanos". Arballo, por su parte, opinó que las expresiones de Cristina "visibilizan" un tema que en la justicia todos conocen: que en la práctica lo resuelto mediante cautelares "cobra relevancia decisiva".
 
?¿Qué piensa de la definición que hizo la presidenta al hablar de "justicia cautelar"? ¿Es atinada, o no se corresponde con la realidad?
Roberto Boico: ?El Poder Judicial debe "conocer" y "decidir" conflictos suscitados entre partes, garantizando el derecho a ser oído en su más amplio sentido. Sólo bajo supuestos excepcionales puede dictar un pronunciamiento cautelar con el objeto de asegurar el cumplimiento de una eventual sentencia. Si la excepcionalidad se flexibiliza de modo arbitrario y se adoptan medidas paralizantes de la actividad del Estado, sin un análisis responsable de los requisitos exigidos por la ley para la concesión de estas medidas, entonces resulta acertada la definición de la presidenta. Esto se exhibe en algunos pronunciamientos referidos a la Ley de Medios, cuya temeridad jurídica resulta ostensible, y sólo se busca el impacto que la inmediatez de la medida tiene.
Daniel Sabsay: -No entiendo muy bien qué quiso decir la presidenta con esa expresión. Si fue una crítica a las medidas cautelares, eso es desconocer que son uno de los elementos más importantes para la protección de los Derechos Humanos.
Gustavo Arballo: -Es una declaración contingente, no una definición académica. Tal vez importa porque visibiliza un tema que ningún operador del sistema desconoce: para bien o para mal, en la práctica, por el tiempo que insumen los procesos, lo que se resuelva sobre cautelares cobra una relevancia decisiva.
-La gran cantidad de medidas cautelares que tuvieron trascendencia pública, ¿indica un cambio de paradigma en la justicia, o simplemente los medios de comunicación les prestan mayor atención a estos casos?
RB: -No creo que haya un cambio significativo, sí un interés desmedido de los medios involucrados a la hora de exhibir ante la sociedad lo que consideran una derrota judicial del gobierno, con pomposos editoriales y una cuadrilla de opinólogos jurídicos. Sin embargo, se advierte la pretensión de algunos integrantes del Poder Judicial de asumir un protagonismo inédito a través del dictado de cautelares cuestionables y reñidas con el saber jurídico, echando un manto de sospecha sobre la proclamada independencia judicial.
DS: -Esto que sucede hoy es lo mismo que ha ocurrido siempre. Yo diría que la justicia podría hacer lugar a los amparos muchas más veces de las que lo hace. El problema que tenemos los abogados es el de convencer a los jueces de que se dan extremos para que se aplique el Código Procesal Penal, lo cual haga posible dictar una medida cautelar. Fundamentalmente son la verosimilitud de los derechos violados y un peligro en la demora para llegar a solucionar esta compulsación, limitación o detrimento. Por lo tanto, cuando se espera a que se dicte la sentencia ya se llega tarde. Cuando el juez verifica esos dos extremos tiene que dictar la medida cautelar de inmediato, y en muchos casos los jueces son terriblemente reacios. Por supuesto que es algo excepcional, no es lo ordinario. La vida moderna somete a los habitantes permanentemente a situaciones de menoscabo de derechos, frente a la demora de los tribunales por el colapso debido a los casos que tienen. Si no dictan una medida cautelar en el caso de un amparo o una declarativa de certeza, a veces pasan meses o hasta años para tener una sentencia, y el derecho es irrecuperable. Me gustaría que los jueces sean un poco más generosos con las medidas cautelares.
GA: -Las medidas cautelares son más viejas que el viento. Cualquier embargo o inhibición de cuentas es una cautelar. En 2002 las órdenes de devolución en dólares de los depósitos del corralito no eran otra cosa que cautelares. Desde hace más de una década, la praxis de la cautelar ha sido una constante atada a todos los planteos de inconstitucionalidad, y brindado la primera oportunidad de informar decisiones concretas sobre casos de interés público. De todas formas, tanto los litigantes como los medios no deberían perder de vista que es una decisión provisoria, elemental, no final y ponderada.
-¿Cualquier presentación puede terminar en una medida cautelar, o hay ciertos requisitos que deben cumplirse?
RB: -Las medidas cautelares son procedentes sólo cuando resulta necesario garantizar el cumplimiento futuro de una eventual sentencia, si se sospecha que el transcurso del tiempo tornará imposible su satisfacción, y se cuenta con serios y objetivos argumentos jurídicos que avalen la petición. El criterio es muy restrictivo: estas medidas están reservadas a casos particularmente graves donde peligra la vida, la integridad y aun el patrimonio. En cambio, no parece ser este el espíritu que gobernó las decisiones paralizadoras de la Ley de Medios.
DS: -Son los que ya mencioné, y sobre todo en los juicios sumarios y sumarísimos los que más rigen son habeas corpus. Porque para todos estos casos particulares es imperioso lograr la preservación rápida de derechos que están siendo de algún modo afectados.
GA: -Hay tres requisitos "canónicos", digamos, de los cuales en la práctica importan sobre todo dos: acreditar que el agravio que se denuncia es tangible y que restringe un derecho, y que la cautelar que se pide es imprescindible para tutelarlo, porque el agravio ya se está consumando o es inminente. También el litigante debe brindar una garantía por los eventuales perjuicios que la cautelar le genera a la contraparte. Mi sensación es que algunos de los fallos que han concedido cautelares no ponderan a fondo estas cargas técnicas, y uno ve cautelares cuya fundamentación parece un tanto displicente. Tal vez se invierte un patrón que veíamos algunos años atrás, cuando se invocaba la "presunción de constitucionalidad" para denegar ante la duda cualquier cautelar planteada contra el Estado. En la causa Thomas, la Corte dijo algunas cosas que podrían dar pie a un requisito adicional que debería controlarse para evitar cautelares omnicomprensivas: la exigencia de razonabilidad y proporcionalidad entre el agravio denunciado y la medida cautelar trabada, sobre todo en los casos que involucren invalidación o suspensión de leyes.
-¿Es correcto que la justicia intervenga sobre leyes que fueron dictadas por el Congreso Nacional?
RB: -Si en un caso judicial se ha cuestionado la validez de una ley como contraria a la Constitución, entonces el juez debe ejercer el control de constitucionalidad para mantener la supremacía de la Ley Fundamental. La declaración de inconstitucionalidad es el último remedio al que debe acudir un juez, pues las leyes gozan de presunción de legitimidad por haber sido dictadas en el ámbito natural de la toma de decisiones colectivas: el Parlamento.
DS: -Eso es lo que tiene que hacer, porque la justicia es la encargada de hacer el control de constitucionalidad de las leyes: este es nuestro sistema. Todos los jueces están habilitados para ello. Por lo tanto es un deber que tienen. No pueden elegir; tienen que hacerlo; si no, pobres de nosotros. No implica sobrelimitarse en el ejercicio de sus facultades, sino que esa es una de sus funciones. Desde ya, deben hacerlo razonablemente, no arbitraria ni abusivamente.
GA: -Es correcto. El nuestro es un sistema de control judicial de las leyes. Pero, atención: ese control no funciona como una "segunda opinión" sobre el tema que resolvió el Congreso, sino que está atado a un esquema de restricciones procesales y cargas argumentativas que vinculan a las partes y a los decisores, de modo que las intervenciones de los jueces deben justificarse con pruebas y argumentos estrictamente constitucionales debatidos en cada juicio.